профессиональные семинары
курсы повышения квалификации
конференции и бизнес-классы

+7 (495) 933-02-17
+7 (495) 974-24-53

Что должны доказывать налоговики в спорах по контрагентам-однодневкам

Сегодня поговорим о новом письме ФНС России от 23 марта 2017 г. № ЕД -5-9/547 «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды», которое ФНС России направила в территориальные органы. Это, на мой взгляд, очень важное письмо. В нём ФНС дает рекомендации территориальным налоговым органам, как поступать, если у налогоплательщика среди контрагентов числятся организации с признаками однодневки.

Как вы знаете, это одна из самых частых и самых распространенных тем для спора: налоговики выявляют у  компании-налогоплательщика среди контрагентов компании с признаками однодневки (как правило, это поставщики или исполнители). И в ряде случаев лишают налогоплательщика вычета по такому договору и даже в ряде случаев также и расходов по налогу на прибыль.

Это письмо примечательно тем, что налоговики ФНС России учли всю сложившуюся судебную практику по этому вопросу за предыдущий период. Очень важно, что они указали на распространенные ошибки, которые допускали территориальные органы, и обозначили слабые места тех ситуаций с налогоплательщиками, у которых в контрагентах есть фирмы-однодневки. Также указаны те слабые места, на которые должны обращать налоговики и какие доказательства собирать. Это сильное, аргументированное письмо,  квинтэссенция того, что произошло за прошлые годы, это то, что мы с вами должны знать, понимать, на что обращать внимание. Споры возникают по этому вопросу очень часто, и далеко не всегда налогоплательщик как-то связан с однодневкой. То есть одно дело, когда налогоплательщик осознанно выбирает для себя незаконные способы оптимизации, и совсем другая ситуация, когда с однодневкой его подставляет продавец. Такое очень часто бывает, когда вы договорились о сделке, а продавец говорит: «Этим у меня занимается такая-то компания». И компания все вам прекрасно делает, поставляет товар или предоставляет услуги. Но потом, года так через три, выясняется, что это была однодневка.

Суть таких споров в том, что на момент его возникновения никто, в большинстве случаев, не сомневается, что контрагентом налогоплательщика была однодневка. Это выяснила налоговая инспекция, у них есть для этого данные. Если дело дошло до суда, то в этом, как правило, не сомневается уже судья, потому что данные представлены вполне аргументированные, что это компания – однодневка, и в большинстве случаев в этом не сомневается и сам налогоплательщик. Он понимает, что с ним взаимодействовала однодневка, при  том, что нареканий к качеству услуги или товара на момент оказания услуги или поставки товара не было. Если доказано, что налогоплательщик взаимодействовал с однодневкой, это не значит, что  он спор проиграл и его надо лишить вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль. Налоговая, чтобы лишить налогоплательщиков вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, должна доказать, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе этого контрагента. Если в споре выясняется, что фирма – несомненная однодневка, но  налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность, выбирая такого контрагента, то его не лишают вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль. Подчеркиваю: суть спора не в том, что заключена сделка с однодневкой, а в вопросе: мог ли я знать и должен ли я был знать, что мой контрагент – однодневка?

Переходим к самому письму. Первый важный пункт. ФНС России обратила внимание на самую распространённую ошибку налоговиков: налоговые органы, не оспаривая реальность сделки, сосредотачиваются на том, что контрагентом является компания с признаками однодневки и на этом останавливаются. То есть у налоговой есть только неопровержимые данные, что мой контрагент – однодневка, а больше она ничего доказывать не стала.  Эта самая распространенная ошибка в тексте письма не приводится, но фактически она вобрала в себя все выводы судебной практики. А они исходят из того, что если моим контрагентом является компания с признаками однодневки, никак не говорит о том, что меня надо лишить вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, применив ко мне правило о необоснованной налоговой выгоде.

Так что же должны доказывать налоговики? Этого касаются следующие положения Письма.

Налоговики должны выявить признаки подконтрольности контрагента налогоплательщику.

На самом деле, такая ситуация бывает нечасто, когда налогоплательщик сам, осознанно, создает эти однодневки. Это незаконная деятельность, за создание таких компаний предусмотрена уголовная ответственность. Соответственно, первая рекомендация ФНС России территориальным налоговым органам – выявить признаки подконтрольности. Если они есть – то тогда налогоплательщик не мог не знать, что это компания с признаками однодневки.

ФНС также отмечает, что, выявляя признаки подконтрольности, налоговики должны сосредоточиться на следующем: какова реальная цель этих операций, были ли они на самом деле (доказать, что их НЕ было), а также на согласованности действий. 

В такого рода спорах реальность – ключевой момент. Стороны должны позаботиться о доказательствах реальности сделки: была ли она на самом деле: были ли поставлены товары, оказаны услуги и выполнены ли работы. Для таких доказательств в ход идут любые средства: это не только акты, договоры и первичные документы. Это могут быть и показания сотрудников, полученные в рамках статьи 90 «Допрос свидетеля», и какие-то нефинансовые документы, подтверждающие реальность. Например, вы купили товар. Вы должны его на чем-то везти и где-то хранить. Хорошее доказательство реальности – это документы сторонних организаций, подтверждающие перевозку и хранение.  Если вы перевозили груз сами – должны быть документы, подтверждающие этот факт. Если сделки на самом деле не было, то выясняется, что тот объем товара, который был закуплен, нельзя перевезти имеющимися у компании транспортными средствами, а компания утверждает, что она сама его перевезла. Вот такие моменты надо тщательно проверять.

Повторюсь, ситуации, когда поставщики подконтрольны налогоплательщику, не так часто встречаются. Гораздо чаще у налогоплательщика нет никакой прямой связи с контрагентами-однодневками. Что рекомендуют налоговики территориальным налоговым органам в этой ситуации?

Налоговики в этой ситуации рекомендуют исследовать вопрос, почему налогоплательщик выбрал именно этого контрагента. Это очень важный пункт. Когда возникают споры такого рода, налогоплательщик очень часто не думает, что такие действия будут исследоваться. Часто думают только о том, что нужны акты, договоры, чтобы счета-фактуры были в порядке. Но на самом деле ключевые данные в этом вопросе это реальность сделки и причины выбора того или иного контрагента. ФНС подчеркивает, что налоговый орган должен заинтересоваться отношениями налогоплательщика и контрагента первого звена. Сегодня очень распространена ситуация, когда налоговики находят в цепочке поставщиков однодневку, и предъявляют претензии не первому покупателю такой компании, а тем, с кого можно больше взыскать. Бывает так, что крупные компании приобретают товар у небольшой торговой компании, у которой нет достаточных активов, чтобы рассчитаться с налоговой по обязательствам. А у этой торговой компании в поставщиках однодневки. И очень часто налоговики предъявляют претензии не к торговой компании, а к тому заказчику, который у этой торговой компании купил. В этой части письма ФНС России разумно рекомендует территориальным органам обращать внимание на взаимодействия налогоплательщика с поставщиком первого звена, а  не пытаться привлечь его к ответственности за то, что во втором-третьем-пятом звене есть однодневки.

С чем связаны такие рекомендации? Нам мой взгляд, опять же, со сложившейся судебной практикой. Очень часто суды говорят, что налогоплательщик обязан проверить только контрагента первого звена. А вот про второе, третье, пятое звено он может ничего не знать и не должен проверять. Но на практике такие претензии часто предъявлялись, и поэтому хорошо, что ФНС России обратила на это внимание. Остается надеяться, что теперь подобных претензий станет меньше. Если же такие претензии будут применяться к вам, то имеет смысл сослать на это письмо, и, скорее всего, вы такой спор выиграете, если не возникнут особые обстоятельства.

Следующий очень важный момент. Необходимо доказывать отсутствие реальности сделки. Сами по себе факты отсутствия уплаты налогов контрагентами не свидетельствуют о том, что налогоплательщик не проявил должной осторожности и осмотрительности. В этой части письма ФНС России ссылается на два судебных решения на дела, проигранных налоговиками. Причем эти дела проиграны на уровне Коллегии по экономическим спорам. Это дело «Центррегионуголь» и дело «Бау Сити». О деле «Центррегионугля» мы говорили в одном из предыдущих выпусков нашего Вестника, так как в нем прозвучали все важные налоговые положения, сложившиеся в налоговой практике.

Следующий момент. Установление фактов подписания документов от имени контрагента лицами, которые отрицают свою причастность к компании-контрагенту, не являются безусловным и достаточным основанием о непроявлении налогоплательщиком достаточной осмотрительности и осторожности. Этот пункт тоже связан со сложившейся судебной практикой. Когда налогоплательщику подставляют однодневку, очень часто возникает следующая ситуация. Все документы вам передали, компания существует, ИНН и копия ОГРН вроде бы в порядке. В реальности вам все сделали. Но одна из проблем в том, что все подписи, стоящие на полученных документах, сделаны неустановленным лицом. Такое происходит очень часто, если однодневку вам подставили. Потому что компания зарегистрирована на одно лицо, а лицо, на которого зарегистрирована компания, не занимается подписанием документов. За него подписывает документы кто-то другой, а кто именно – установить сложно. Сложившаяся на сегодняшний момент судебная практика такова: сам по себе факт того, что на документах от поставщика стоят подписи неустановленного лица, не говорит о том, что вы не проявили должной осмотрительности и осторожности (Это точка зрения Президиума ВАС  от 2010 года). Почему ВАС в 2010 году пришел к такому выводу? Потому что судьи понимают, что на практике проверить подпись очень сложно. Чтобы быть уверенными в том, что подпись на документах принадлежит именно руководителю, нужно либо лично приехать к этому руководителю, либо он должен приехать к вам, дальше он должен показать вам паспорт, а вы должны проверить, что это именно он, а дальше он должен подписать документ именно при вас, а не передать вам уже подписанный документ. Однако в жизни такое подписание договоров бывает редко, обычно в случае крупных, значимых для компании договоров. Обычные хозяйственные договоры подписываются удаленно и затем передаются по месту назначения.  Поэтому очень правильно, что ФНС России отметал это в своем письме, поскольку, несмотря на Постановление ВАС от 2010 года, до сих пор, на протяжении 7 лет у налоговых служб возникают такие претензии. В судах они, как правило, проигрывают, если кроме этого, нет никаких других доказательств против налогоплательщика, но все равно подготовка возражений, затраты на юристов отнимают массу сил и нервов. Поэтому можно надеяться, что теперь необоснованных претензий станет меньше.

Заключительная часть письма также не менее важна. В ней ФНС России сосредоточилась на том, что должны исследовать налоговики при оценке достаточности и разумности при проверке контрагента.  Я не говорю о том, что мы должны получить полный набор документов подтверждающий легитимность компании и руководитель имеет свои полномочия. Это само собой разумеется. Здесь речь идет о выборе контрагента.

Что рекомендуется оценивать территориальным органам? Если в компании установлен какой-то порядок отбора контрагентов (а во многих компаниях эта процедура установлена), то  налоговикам рекомендуется исследовать, отличалась ли процедура выбора этого контрагента от установленной в компании, либо от условий делового оборота в этой сфере. Для хозяйственной практики (не для налогов) контрагентов проверяют. Налоговики должны проверить, каким образом налогоплательщик оценивал условия сделки, ее коммерческую привлекательность, деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие необходимых у него ресурсов, персонала, соответствующего опыта. Еще рекомендуется выяснять, нет ли у налогоплательщика опыта заключения сделок с такими «нехорошими» контрагентами. Это общие рекомендации налоговикам, на что надо обращать внимание. Таким образом налоговики пытаются изучать бизнес-среду.

На что должны обращать внимание сотрудники налоговой службы при подготовке доказательственной базы по таким делам?

  1. Отсутствие личных контактов руководства компании-налогоплательщика с компанией поставщика.
  2. Были ли обсуждения условий сделок
  3. Отсутствие документов, подтверждающих полномочия руководителя (обычно исследуют в рамках документальной проверки контрагента).
  4. Отсутствие информации о местонахождении контрагента, местонахождении складских или торговых площадей.
  5. Отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте. Нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнёров или других лиц, у контрагента нет сайта.
  6. Отсутствие лицензии на осуществление деятельности контрагентом. Если компания строительная, должны быть доказательства, что мы запросили информацию о допуске к работам, связанным с безопасностью.
  7. Необходимость запрашивать у налогоплательщика документы, которые фиксируют результаты поиска, отбора и мониторинга контрагента, информацию о контрагенте: сайт, реклама, предложения сотрудничества, информация о ранее выполненных работах, результаты мониторинга рынка соответствующих товаров, работ, услуг и оценки потенциальных контрагентов, документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента, деловую переписку.

 

О чем нужно подумать в связи с выходом этого письма?  Налоговая служба обобщила судебную практику, выигранные и проигранные дела. Действительно, очень много выигранных и проигранных налоговиками дел. И выигрывать дела налоговики могут, только сосредотачиваясь не всем вышесказанном. А нам с вами нужно уделять больше времени вопросам, как и почему был выбран тот или иной контрагент.

Когда проходит выбор контрагента, всегда существует внутренняя процедура. Она у вас может быть обозначена, как процедура выбора контрагента. Она может быть и не обозначена. Но всегда проходит. Мы смотрим, есть ли сайт у этого контрагента, что размещено на сайте, как правило, мы запрашиваем рекламу, опять контрагента. В консалтинге спрашивают, кто конкретно будет оказывать услуги и резюме этих людей. Эти документы мы, как правило, получаем, но затем, закончив выбор, уничтожаем. Имея в виду, что в будущем возможны споры с налоговиками, призываю вас такую информацию фиксировать и хранить. Да, это потребует затрат времени, и совершенно необязательно переводить всю компанию на составление отчетов о работе с контрагентами. Можно установить суммовой порог, начиная с которого, вы будете фиксировать все сведения о контрагенте. А при сумме ниже этого порога вы можете запрашивать у контрагента лишь документы, подтверждающие его легитимность. Но если вы предчувствуете, что из-за этого контрагента у вас может возникнуть спор с налоговой (а для вас он значимый по сумме), либо еще какие-то неприятности (например, средний или высокий риск), но вы решили остановиться именно на нем, то тогда информацию о нем надо фиксировать и сохранять, чтобы потом предъявлять, например, ссылки на сайт, резюме ключевых специалистов и так далее.

Обратите на это важное письмо внимание: скорее всего, оно повлияет на правоприменительную практику, так как обязательно для применения территориальными налоговыми органами России.

 

Станислав Джаарбеков